Đất đã thế chấp có thể thực hiện sang tên quyền sử dụng đất ?

Câu hỏi:

Gia đình em có mua của ông Nguyễn Văn A một số đất trong quá trình trao đổi mua bán thì ông A có làm một giấy tay bán đất có chữ ký của hai bên mua bán và người làm chứng.

Đến nay gia đình em muốn làm giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho số đất đã mua của ông A thì phát hiện giấy chứng nhận nhận quyền sử dụng đất đã bị ông A đem đi vay vốn thế chấp cho ngân hàng Nhà nước (vì giấy chứng nhận nhận quyền sử dụng đất của phần đất mà gia đình em đã mua nằm cùng với phần đất còn lại của ông A).

Do số lãi tăng cao nhưng ông A không có khả năng trả. Nếu bây giờ gia đình em muốn làm giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho phần đất em đã mua thì phải làm như thế nào? Sau này khi số lãi tăng bằng với giá trị của số đất của ông A thì ngân hàng Nhà nước sẽ giải quyết ra sao,nếu đến lúc đó gia đình em vẫn chưa làm được giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho phần đất đã mua thì gia đình em có được sở hữu phần đất đã mua không.

Giải đáp :

Cảm ơn bạn đã tin tưởng và gửi đề nghị tư vấn đến Luật Minh Gia, về vấn đề của bạn chúng tôi xin trả lời như sau:

Về giấy viết tay mua bán đất giữa gia đình bạn và ông A theo quy định tại điều 689 Bộ luật dân sự 2005 cần phải công chứng tuy nhiên bạn lại không công chứng (không tuân thủ theo hình thức bắt buộc).

"Điều 689. Hình thức chuyển quyền sử dụng đất

1. Việc chuyển quyền sử dụng đất được thực hiện thông qua hợp đồng, trừ trường hợp quy định tại khoản 3 Điều này.

2. Hợp đồng chuyển quyền sử dụng đất phải được lập thành văn bản, có công chứng, chứng thực theo quy định của pháp luật.

3. Việc thừa kế quyền sử dụng đất được thực hiện theo quy định tại các điều từ Điều 733 đến Điều 735 của Bộ luật này".

Mặt khác cũng theo quy định tại khoản 3 điều 167 Luật đất đai 2013 thì hợp đồng viết tay của bạn cũng cần phải công chứng 

"Điều 167. Quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp, góp vốn quyền sử dụng đất

3. Việc công chứng, chứng thực hợp đồng, văn bản thực hiện các quyền của người sử dụng đất được thực hiện như sau:

a) Hợp đồng chuyển nhượng, tặng cho, thế chấp, góp vốn bằng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất phải được công chứng hoặc chứng thực, trừ trường hợp kinh doanh bất động sản quy định tại điểm b khoản này;

b) Hợp đồng cho thuê, cho thuê lại quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất, hợp đồng chuyển đổi quyền sử dụng đất nông nghiệp; hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất, tài sản gắn liền với đất mà một bên hoặc các bên tham gia giao dịch là tổ chức hoạt động kinh doanh bất động sản được công chứng hoặc chứng thực theo yêu cầu của các bên;

c) Văn bản về thừa kế quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất được công chứng hoặc chứng thực theo quy định của pháp luật về dân sự;

d) Việc công chứng thực hiện tại các tổ chức hành nghề công chứng, việc chứng thực thực hiện tại Ủy ban nhân dân cấp xã".

Vì giấy viết tay mua bán đất giữa gia đình bạn và ông A không được công chứng nên theo quy định tại điều 134 Bộ luật dân sự thì hợp đồng đó bị vô hiệu về hình thức.

"Điều 134. Giao dịch dân sự vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức

Trong trường hợp pháp luật quy định hình thức giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch mà các bên không tuân theo thì theo yêu cầu của một hoặc các bên, Toà án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền khác quyết định buộc các bên thực hiện quy định về hình thức của giao dịch trong một thời hạn; quá thời hạn đó mà không thực hiện thì giao dịch vô hiệu".

Theo đó, khi có tranh chấp thì tòa án sẽ yêu cầu bạn và ông A làm lại đúng các thủ tục theo quy định của pháp luật trong một thời hạn, nếu quá thời hạn đó mà không thực hiện thì giao dịch vô hiệu, bên không thực hiện sẽ là bên có lỗi.

"Điều 137. Hậu quả pháp lý của giao dịch dân sự vô hiệu

1. Giao dịch dân sự vô hiệu không làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của các bên kể từ thời điểm xác lập.

2. Khi giao dịch dân sự vô hiệu thì các bên khôi phục lại tình trạng ban đầu, hoàn trả cho nhau những gì đã nhận; nếu không hoàn trả được bằng hiện vật thì phải hoàn trả bằng tiền, trừ trường hợp tài sản giao dịch, hoa lợi, lợi tức thu được bị tịch thu theo quy định của pháp luật. Bên có lỗi gây thiệt hại phải bồi thường".

Khi đó, giao dịch vô hiệu thì theo quy định tại điều 137 Bộ luật dân sự 2005 thì các bên có trách nhiệm hoàn trả lại cho nhau những gì đã nhận, bên có lỗi phải thực hiện bồi thường.

Về việc ông A đã thế chấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho ngân hàng. Không biết rằng ông A thực hiện hợp đồng mua bán tài sản với gia đình bạn trước hay sau khi thế chấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho ngân hàng. Nếu thực hiện trước khi thế chấp cho ngân hàng với giấy viết tay như trên thì bạn và ông A cần làm lại hợp đồng mua bán do hợp đồng viết tay không được công chứng nên không thể sang tên, nếu ông A không đồng ý thì hai bên phải trả lại cho nhau những gì đã nhận và bên có lỗi phải bồi thường. Bạn chỉ có thể sang tên khi lấy được giấy chứng nhận quyền sử dụng đất từ ngân hàng . Còn nếu thực hiện sau khi thế chấp cho ngân hàng thì theo pháp luật, ông A không có quyền mua bán cho bạn theo quy định tại khoản 4 điều 348 Bộ luật dân sự 2005:

"Điều 348. Nghĩa vụ của bên thế chấp tài sản

Bên thế chấp tài sản có các nghĩa vụ sau đây:

4. Không được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp, trừ trường hợp quy định tại khoản 3 và khoản 4 Điều 349 của Bộ luật này".

Theo đó, nếu đất thực hiện mua bán sau khi thế chấp thì ông A và bạn chỉ có thể thực hiện mua bán nếu được ngân hàng đồng ý cho chuyển nhượng quyền sử dụng đất đang thế chấp hoặc ông A thực hiện đã làm thủ tục xóa đăng ký thế chấp theo quy định của pháp luật.

Khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ dân sự mà ông A không thực hiện hoặc thực hiện không đúng thỏa thuận thì ngân hàng sẽ giải quyết theo phương thức do các bên thỏa thuận hoặc được bán đấu giá theo quy định của pháp luật để thực hiện nghĩa vụ.

“Điều 336 Xử lý tài sản cầm cố

Trường hợp đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ dân sự mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện nghĩa vụ không đúng thoả thuận thì tài sản cầm cố được xử lý theo phương thức do các bên đã thoả thuận hoặc được bán đấu giá theo quy định của pháp luật để thực hiện nghĩa vụ. Bên nhận cầm cố được ưu tiên thanh toán từ số tiền bán tài sản cầm cố.”

Khi đó, bạn chỉ có thể yêu cầu ông A trả lại số tiền  và bồi thường cho bạn, nếu 2 bên không thỏa thuận được thì bạn có thể khởi kiện ra tòa để yêu cầu giải quyết.